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主持人:《担保法》中对担保人主体资格有怎样的界定?在什么情况下担保人可减轻责任?
王振东:在《担保法》中,对担保人主体资格作出了明文规定,其中第八条规定,国家机关不得作为保证人。国家机关从法律上来说虽然也是属于法人,属于机关法人,但是,其财产和经费是由国家财政拨付,是为了保障其履行社会管理职责,除其从事民事活动是为满足自身需要外,不得直接参与经济活动。因此,国家机关没有保证人的资格,不得为他人债务提供保证。根据《担保法》第五条规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
张军:案例2中的认定和审判并不复杂,应肯定的是,银行在贷款过程中是有过错的。该案中,发放贷款的银行存在两方面过错:一
是在仅有口头承诺,未签订书面担保合同的情况下,违反贷款程序向借款人发放了贷款; 二是未完全履行贷款合同中应尽的法律义务和约定义务,因《借款合同》系格式合同,约定了贷款人的权利和借款人的义务,银行在借款合同履行期间,应按《贷款通则》第七十一条规定的监管职责,即借款人有不按借款合同规定用途使用贷的、不按借款合同规定清偿贷款本息的,由贷款人对其部分或全部贷款加收利息;情节特别严重的,由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款。本案中,因银行监管不力,未能及时采取措施追回借款,扩大了损失,加重了保证人的风险,银行应该对保证人的保证责任承担相应的过错责任。作为保证人的设备公司虽然事后对保证合同进行了追认,使保证合同成为有效合同,保证人应按保证合同承担相应的保证责任,但根据公平原则,适当减轻保证人的保证责任,设备公司承担50%的连带清偿责任。
主持人:在民间借贷的过程中,担保人在担保行为发生之前应考虑哪些问题?
张军:首先要多方考察被担保人的信誉。一般来讲,被担保人的信誉越高,担保人的风险就越小。要想知道被担保人的信誉高低,可以根据自己与被担保人的平时接触来判断。还可以找被担保人有经营业务的人或被担保人的其他熟人进行了解。切不可碍于亲戚、好友、同事、同学、老上级的情面,不假思索,不计后果,盲目地做担保人,这种做法风险较大。如果对被担保人的信誉不了解,就不要为其担保。还要摸清被担保人偿还债务的能力。对担保人来说,风险大小主要取决于被担保人偿还债务能力的大小,被担保人偿还债务的能力越大,担保人的风险就会越小。被担保人偿还债务的能力又是由其能支配的财产多少和负债数额的大小决定的。故在提供担保时,首先要看被担保人能支配的财产是否可以偿还贷款。再者要摸清被担保人负债的多少。如果被担保人可供自己支配的财产与贷款数额相差较大,或者被担保人虽然有自己的财产,但负债累累,就不要为其提供担保。
梁建丽:要求被担保人提供反担保。我国《担保法》第四条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。”反担保就是专为担保之债而设立的担保。在债务人要求为其作担保时,担保人有权要求其提供相应的人或物作为其承担担保责任的前提条件。反担保的设立实质上是为担保责任进行分担,在担保责任较重的合同中,反担保责任设立越大,各担保人承担的担保责任就越小,其财产损失的风险也相对减少。因此,各位好心的担保人在为他人作担保时,最好能要求被担保人提供反担保以“自保”。尽量只提供一般保证。《担保法》第十六条规定,保证分为一般保证和连带责任保证两种。在一般保证的状况下,债权人只有通过诉讼途径向债务人先行追偿,在债务人的财产被执行后保证人才对不足部分承担责任,这样,担保人财产损失的风险就相对小些。但在连带责任保证中,债权人有权向主债务人和保证人中的任何一人要求偿付债务,保证人的财产随时可能接受法院执行,担保的风险相对要大。因此为他人作担保应尽可能提供一般保证,这样可减少担保的风险。